2024年7月，陈某某通过境外即时通信软件Telegram与其上线联系并成为虚假流量销售代理，同年8月其与林某某等人成立工作室，聘用多人从事虚假流量推广、销售业务。因交易量巨大，国内某头部视频平台收集相关线索后向公安机关报案。

2025年3月，陈某某因涉嫌非法经营罪被采取刑事强制措施。办案机关指控陈某某等人涉嫌非法经营罪，且情节特别严重，如果指控成立，陈某某将面临五年以上有期徒刑的刑罚。

本案经历侦查阶段两次延长，审查起诉阶段两次退补侦。公安机关、检察院以相关团伙在全国相关黑灰产中占比较大、销售金额巨大，一旦释放可能导致短时间内犯罪手法改进升级，妨碍后续侦查打击为由，多次拒绝律师团队的取保申请。

审查起诉结束时，检察机关变更罪名为非法利用信息网络罪，量刑建议两年到两年半有期徒刑实刑，但拒绝取保、不同意适用缓刑。最终经过法院庭审，本案判决缓刑。

律师团队于侦查阶段陈某某被批捕后介入本案。接手案件后，律师团队先后二十余次前往山东会见当事人陈某某，对案件事实和细节进行了全面梳理。

办案机关认定的非法经营罪，依据是2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络诽谤的解释》”）第七条之规定：以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，可以非法经营罪论处。基于该司法解释的规定，类似虚假流量案件在全国有多例以非法经营罪定罪的先例，销售金额在25万元以上就属于情节特别严重，最低判处5年以上有期徒刑。

但律师团队详细、全面梳理陈某某案件事实之后，敏锐地抓住了本案至关重要的细节：本案销售的内容与前述非法经营罪规定的内容有一定差异。陈某某等人仅售卖在线观看人数（刷人气）的虚假流量，这种流量实质是一种“数据”而非“信息”，这与典型的“网络水军”刷单炒信、制造虚假互动热度等有着本质区别。

基于这一关键事实，律师作出了专业性判断：本案不符合非法经营罪的构成要件，陈某某可能不构成非法经营罪，出售“刷人气”虚假流量属于刑法及相关司法解释上的空白，法无明文规定不为罪。

在与办案机关沟通中，律师团队直接提出：

第一，本案不具有认定为非法经营罪的法律依据。本案“刷人气”服务不属于“经营性互联网信息服务”，未违反国家特许经营制度，不属于非法经营罪的规制对象，不能直接适用刑法分则中对于非法经营罪的规定。若办案机关欲将案涉行为定性为非法经营罪，只能依据《网络诽谤的解释》第七条之规定。

然而，陈某某等人的行为并不符合《网络诽谤的解释》所规定的行为模式，不能以该司法解释予以认定。《网络诽谤的解释》具有特殊制定背景，系特别针对网络公关公司、网络营销公司的营利性删帖、发帖等行为予以规制的法律规范。本案中，陈某某等人的工作室并非网络公关公司、网络营销公司，且给直播间售卖的虚假人气只是一种“数据”，并不包含任何“内容”，明显不属于《网络诽谤的解释》规定的“信息发布”服务，不属于非法经营罪规制的范围。将案涉行为定性为非法经营罪系对司法解释不合理的扩大解释，不能以此将陈某某等人认定为非法经营罪。

第二，案涉行为只是一种不正当竞争或违反行政法规的行为，应以民事、行政法律予以规制，不应以刑法予以处罚。

根据法学界多位专家、学者的观点，由于刑法具有最后手段性或者刑法的补充性，若是能够以民法或行政法加以评价的行为，不应轻易上升为刑法予以处罚。有鉴于此，律师以陈某某的行为为基准，对现有案例进行检索，发现最高法入库案例中多个案例认为本案所涉行为应被定性为民事侵权、行政处罚案件。

本案中，陈某某等人仅参与协助购买直播间虚假人气，其行为违法程度远轻于组织、操纵“网络水军”“养号”等方式开展有偿“转评赞”“直发”“投诉举报”等业务行为的违法程度，从举重以明轻的角度观本案，既然这些更严重的违法行为尚且以民事、行政法律加以评价，本案更不应上升为刑法，陈某某等人更不应被认定为构成犯罪。

带着上述无罪辩护思路，律师团队在审查起诉阶段与承办检察官进行了十余次深入沟通。

律师多次提交书面辩护意见、类案检索报告、专家及学者观点，以构成要件为出发点，抽丝剥茧地分析为何非法经营罪在本案中不能成立。充分向检察官阐明：售卖直播平台的虚假在线人数，本质上仅是一种不正当商业竞争行为，在现行法律框架下更宜通过民事、行政规制或行业治理解决，直接升格为刑事犯罪，缺乏充分的法律依据。

由于本案系该市专案，沟通期间，承办检察官亦面临多方压力，对于本案是否构成犯罪，构成何种犯罪，观点几经反复。

考虑到陈某某等人已经实际被羁押接近一年，为了避免检察院将错就错坚持以五年以上有期徒刑的非法经营罪起诉，让陈某某等人面临额外的风险，在与陈某某及其家属充分沟通后，律师团队多次与办案检察官就罪名变更为可以“实报实销”或缓刑的轻罪进行协商。

经过罪与非罪的极限博弈，最终检方认可了不构成五年以上的非法经营罪的观点，将罪名变更为非法利用信息网络罪起诉。但其坚持认为本案重大复杂，不同意适用缓刑，坚持出具了两年到两年半实刑的量刑建议。

从“五年以上”到“两年”——第一阶段虽未实现取保的目标，但辩护工作取得了初步进展。

案件进入法院阶段后，虽然当事人陈某某表示对于量刑建议已经满意，愿意认罪认罚，但律师辩护的脚步没有因为量刑变轻而止步。律师团队坚持认为：本案同样不符合非法利用信息网络罪的构成要件。

律师团队经过扎实的法律研究，认为：

第一，售卖虚假流量的行为不属于非法利用信息网络罪中“违法犯罪”所包含的行为。

增设非法利用信息网络罪的立法原理是将网络犯罪形态中带有预备性质的网络行为予以独立处罚，系预备犯正犯化的罪名。换言之，行为人必须为了实施“违法犯罪”而实施了相应的预备行为（如设立网站、群组、发布信息等）才能构成非法利用信息网络罪。所谓“违法犯罪”仅应包括刑法分则所规定的具体犯罪行为，不应包括一般违法性行为。但是，纵观整个刑法分则，没有任一条款对售卖虚假流量这一行为予以规制。

相反，2026年1月31日，公安部发布的《网络犯罪防治法（征求意见稿）》第二十八条、第五十九条已经明确，流量造假的行为应被认定为行政违法行为，最高也仅是处以罚款并处十五日以下拘留。若是某一行为被认定为行政违法行为，该行为的预备犯更不能被认定为刑事违法行为，不然便会造成处罚严重失衡的结果，违反法秩序统一性，也不符合刑法基本原则。因此，陈某某等人的行为必然不可能构成非法利用信息网络罪。

第二，陈某某等人的行为未达到“情节严重”的入罪标准，不构成非法利用信息网络罪。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定：“非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的‘情节严重’：……（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；……”根据该条规定，结合法学界专家、学者的相关观点，律师认为，并非仅在形式上存在超过3个网站、5个群组便可以直接认定为构成非法利用信息网络罪，网站、通讯群组现实承载的注册账号和群成员账号数累计应同时要求巨大甚至特别巨大，否则便难以凸显预备行为正犯化的理论根据。

依据上述理论，辩护人仔细审查了公安机关提取的全部电子数据，就电子数据中出现的全部网站、通讯群组逐一进行甄别，指出认定陈某某构成非法利用信息网络罪缺少基本证据：

首先，陈某某等人建立的5个通讯群组，均为工作室与特定客户沟通的群组，成员均为特定客户一方与工作室客服，不具有针对不特定第三方的公开性，属于内部沟通性质。其中，有四个群组甚至只是初步咨询，没有任何成交业务。换言之，这些群组要不就是仅有工作室与客户两方，要不就是没有实际业务的内部工作群，均未涉及不特定第三方，甚至群内人数甚少，无法以此对案涉违法行为进行推广与传播。因此，陈某某等人的行为达不到司法解释所要求的设立5个通讯群组的构罪要求。

其次，本案涉及的网站并非由陈某某等人设立，且四个网站中：3个是内部管理网站，仅供内部使用；仅有1个网站能对外供客户使用，显然达不到司法解释所要求的设立3个网站的构罪要求。

最后，陈某某所涉及的网站注册账号113个，也远达不到《网络犯罪解释》要求的群组成员账号数累计达到一千以上或网站注册账号数累计达到二千以上的入罪标准。

因此，陈某某等人的行为，虽形式上存在设立群组、设立多个网站的情形，但实质上并未达到司法解释所要求的“情节严重”的入罪标准，陈某某等人不构成非法利用信息网络罪。

带着上述辩护观点，律师团队在庭前主动约见了承办法官，双方进行了坦诚而专业的沟通。律师从立法本意、构成要件、社会危害性三个维度，详细阐述了为何本案不应以刑事犯罪论处的依据。承办法官在认真听取意见并研判后，对律师的辩护观点表示肯定，称会向院领导汇报本案。

然而，在司法实践中，刑事案件的处理结果往往面临多方面复杂因素的影响。在这一现实背景下，律师团队经过与公诉人一整天开庭对证据（尤其是电子数据）与定性的激烈对抗，庭后与法官的多次沟通与建议，最终法官选择了兼顾证据与现实双重考量的裁判路径：

法院仍以非法利用信息网络罪对陈某某定罪，但同时对其判处有期徒刑两年，缓刑考验期两年半。羁押1年1个月之后，陈某某终于获得释放。

本案罪与非罪、此罪与彼罪的博弈过程，充分体现了专业辩护的力量。细微之处见真章，正是律师团队通过精准的法律适用、细致的证据分析和对法学理论、判例规则的熟练运用，有效维护了当事人的合法权益，实现了委托人的诉求。

从“五年以上有期徒刑”到“两年到两年半实刑”再到“缓刑回家”，我们心里清楚，这个案件真正的价值，在于法律允许的范围内，我们穷尽了所有可能，为当事人争取到了最好的结果。这一路走来，每一次沟通、每一份法律文书、每一个深夜的研判，都凝聚着刑辩律师的心血与坚持。

刑事辩护，既要有“争取”的勇气，也要有“妥协”的智慧。勇气，体现在敢于在罪名不成立时坚持无罪辩护，不因压力而退缩；智慧，体现在当现实条件无法实现完全无罪时，能够精准预判、果断取舍。作为刑辩律师，每一个案件事实细节的梳理，每一个关键辩点的选择与提出，背后均凝聚着辩护人的心血。我们追求的从来不只是纸面上的“无罪判决”。我们追求的是：在每一个具体案件中，都能最大程度地保护当事人的合法权益。